I. Les critères de choix de l'entrepreneur pour sa structure juridique

A. Les objectifs patrimoniaux et humains

1) La distinction entre l'entreprise individuelle et les sociétés

Que l'activité soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, l'entrepreneur a le choix entre deux grandes formes juridiques : l'entreprise individuelle (EI) ou la société (SA, SAS, SASU, SARL, EURL).

• L'entreprise individuelle

L'entreprise individuelle se constitue sans création d'une structure juridique dotée de la personnalité morale. Elle n'existe pas indépendamment de la personne physique qui la possède, c'est-à-dire de l'entrepreneur individuel. Ne pouvant agir en son nom propre, elle n'est pas sujet de droit. Elle est donc une structure adaptée aux petites entreprises mais elle devient inadaptée lorsque celles-ci se développent.

L'entreprise individuelle présente une grande simplicité de constitution (formalités simples et peu coûteuses par une simple inscription au Registre du commerce et des sociétés), de fonctionnement et de liberté d'action du chef d'entreprise.

• Les sociétés

L'entreprise sociétaire, ou société, est une personne morale créée par un contrat (les statuts) entre plusieurs personnes (les associés), dont elle se distingue.

Les principales sociétés commerciales sont la société anonyme (SA), la société par actions simplifiée (SAS), la société par actions simplifiée unipersonnelle (SAU), la société à responsabilité limitée (SARL), l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).

Ces sociétés sont des « nouvelles » personnes avec un nom (dénomination sociale), un domicile (siège social) et disposant d'apports constituant leur patrimoine.

2) Le choix de la structure pour protéger son patrimoine

Sur le plan patrimonial, la structure juridique choisie se fait en fonction de la responsabilité de l'entrepreneur et des associés éventuels sur leur patrimoine, qui sera plus ou moins étendue selon les cas.

• Le patrimoine de l'entrepreneur individuel

– Le principe

Cette structure est adaptée si les risques sont peu importants et les investissements limités.

En effet, le patrimoine de l'entreprise individuelle se confond avec celui de l'entrepreneur, seul maître à bord. En vertu du principe de l'unicité du patrimoine, c'est sur l'entrepreneur et sur son patrimoine que repose la responsabilité de sa gestion. L'entrepreneur agit en son nom propre et engage l'ensemble de ses biens. Il est indéfiniment responsable des dettes sociales sur l'ensemble de son patrimoine, même s'il a la possibilité de protéger son habitation principale des poursuites de créanciers.

– Les aménagements de la loi

Le législateur, conscient des problèmes posés à l'entrepreneur individuel, a adouci le principe de l'engagement illimité de l'entrepreneur individuel : plusieurs lois permettent à l'entrepreneur de « protéger » ses biens personnels des créanciers.

Depuis 2003, l'entrepreneur individuel peut mettre sa résidence principale à l'abri des poursuites des créanciers professionnels, à la suite d'une déclaration d'insaisissabilité devant notaire du bien, publié au bureau des hypothèques ; en 2008, cette protection est étendue aux biens immeubles, donnant à l'entrepreneur individuel la possibilité de préserver l'immeuble constituant sa résidence et ses biens fonciers non affectés à l'activité professionnelle.

– Le statut de l'EIRL

Depuis 2011, la loi a même instauré un nouveau statut juridique, celui de l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL), qui offre la possibilité de constituer un patrimoine spécialement affecté à la vie des affaires, par une simple déclaration au registre du commerce et des sociétés. Seuls les biens constituant ce patrimoine d'affectation, composé des biens affectés à son activité professionnelle, sont susceptibles d'être saisis par les créanciers professionnels en cas de défaillance du débiteur.

• Le patrimoine des sociétés

Les créateurs d'entreprise craignant malgré tout de voir leurs biens personnels saisis en optant pour l'entreprise individuelle, peuvent préférer se tourner vers la création d'une société qui disposera de son propre patrimoine. Leurs biens personnels sont à l'abri des créanciers. En effet, en principe, les sociétés commerciales telles que les SA, SAS, SASU, SARL, EURL sont des structures dans lesquelles les associés n'engagent leur patrimoine qu'à hauteur des apports qu'ils ont réalisés. On parle d'une responsabilité limitée à leurs apports.

3) Le choix de la structure en fonction des moyens humains

Les moyens humains correspondent au nombre d'entrepreneurs désirant s'associer ou non afin de créer une entreprise. Il s'agit donc de savoir si l'on veut créer seul ou à plusieurs et donc de façon plus importante comment on entend exercer le pouvoir dans l'entreprise.

L'exercice du pouvoir s'exerce bien sûr seul dans l'entreprise individuelle, ainsi que dans les structures sociétaires telles que les sociétés unipersonnelles (EURL ou SASU), offrant au dirigeant la possibilité d'exercer un pouvoir sans partage. Dans les autres cas, le pouvoir sera partagé entre les associés.

Le pouvoir du créateur d'une société sera à la hauteur de son engagement financier et des risques qu'il devra assumer, dans les SA et les SARL.

La loi détermine assez précisément les pouvoirs des différents organes des sociétés commerciales en prévoyant cependant que les statuts, qui représentent l'accord des associés, puissent aménager l'organisation des pouvoirs dans la société. Ce rôle des statuts permet beaucoup de liberté dans le cas des SAS, puisque la loi précise quelques règles essentielles de fonctionnement, tout en laissant les associés choisir librement la répartition des pouvoirs ou leur concentration entre les mains d'un seul dirigeant.

4) Les motivations matrimoniales

• Le régime de la communauté réduite aux acquêts

Ce régime concerne les personnes qui se marient sans passer de contrat devant le notaire. Les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, les « acquêts », sont communs aux époux et sont donc engagés dans le cadre de l'activité professionnelle. Cette règle ne s'applique pas aux biens propres qu'ils possédaient avant le mariage ou ceux reçus à titre gratuit (par succession, par exemple) qui échappent donc aux poursuites des créanciers du conjoint.

Ce régime matrimonial est donc déconseillé à ceux qui veulent entreprendre seuls ou dans le cadre d'une société de personnes entraînant la responsabilité illimitée des associés.

• Le régime de la séparation de biens

Ce régime est le plus adapté à la vie des affaires car il aboutit à dissocier les biens de chacun des époux : tout ce qui a été acquis par chacun, avant et pendant le mariage, lui appartient personnellement et ne peut donner lieu à saisie du fait d'une difficulté d'exploitation de l'autre membre du couple. Le PACS (pacte civil de solidarité) aboutit aux mêmes dispositions.

B. Les objectifs sociaux et fiscaux

1) Les motivations sociales

Le niveau de protection sociale du dirigeant est une des motivations pouvant guider le choix de la structure selon les avantages qu'elle procure. En effet, l'entreprise sociétaire offre des choix que ne procure pas l'entreprise individuelle.

Au regard de la Sécurité sociale, l'exploitant d'une entreprise individuelle est considéré comme un travailleur indépendant, comme le gérant associé d'une EURL, ou le gérant associé majoritaire d'une SARL. Dans tous ces cas, le dirigeant de l'entreprise n'est donc pas bénéficiaire des différentes prestations du régime général de la Sécurité sociale. Il dépend d'un régime social spécifique et doit donc cotiser personnellement à des caisses d'assurances complémentaires pour obtenir un statut social satisfaisant.

Par contre, le dirigeant de société est assimilé à un salarié s'il est à la tête d'une SA ou s'il est gérant non majoritaire d'une SARL, bénéficiant alors d'assurances sociales complètes, au titre de la maladie, de la maternité, des accidents du travail, de la vieillesse.

Aujourd'hui, la distinction entre les différents régimes de protection sociale s'est nettement atténuée. Désormais, les cotisations sociales acquittées par le salarié ne sont pas éloignées du coût des assurances, y compris les assurances volontaires, souscrites par les travailleurs indépendants. Ce critère n'apparaît donc plus déterminant pour choisir la structure de son entreprise.

2) Les motivations fiscales

Chaque structure diffère quant aux modes d'imposition et de régimes fiscaux applicables.

Le droit fiscal prévoit deux régimes d'imposition des profits de l'entreprise :

– Le premier dispositif taxe la personne physique au titre de l'impôt sur le revenu, il concerne l'entrepreneur individuel et le dirigeant de l'EURL. Cet impôt sur le revenu (IR) prend en compte les revenus personnels du créateur et le bénéfice de l'entreprise et frappe les bénéfices réalisés, selon un barème progressif.

– Le second dispositif consiste en un prélèvement proportionnel à hauteur de 33,33 % des bénéfices ; c'est l'impôt sur les sociétés (IS), pour les SARL, SA, SAS, SASU.

Il est donc impossible de conseiller une forme juridique d'entreprise plutôt qu'une autre, au regard de la fiscalité. Chaque dirigeant doit prendre en compte les différents paramètres liés à sa situation personnelle et familiale et les profits attendus de l'entreprise.

C. Les moyens financiers et matériels

1) Les apports

Lors de la création d'une société, les associés doivent réaliser des apports en société qui peuvent prendre différentes formes.

Il y a les apports en numéraire (argent créditant le compte bancaire de la société qui se crée), les apports en nature (biens mobiliers comme le matériel informatique, un véhicule ; biens immobiliers) et les apports en industrie (savoir-faire, expérience). En échange, ils disposent de parts sociales (ou d'actions dans une SA) proportionnellement à leurs apports.

2) Le capital social

Le capital social, composé des apports en espèces ou en nature, est le patrimoine qui forme une partie des capitaux propres de la société, apportée par les associés à la création de celle-ci en échange de parts sociales dans une SARL ou d'actions dans une SA ou SAS.

Le capital social définit le pourcentage de détention des parts de chaque associé, illustre la solidité financière de la société pour rassurer les créanciers et permet de financer les premiers investissements.

Son montant est mentionné dans les statuts et peut évoluer tout au long de la vie de la société.